"Bastou a publicação do posicionamento da maior corte trabalhista do país para que novamente se trouxesse à baila vários questionamentos"
O Tribunal Superior do Trabalho já se posicionou no sentido
de reconhecer o direito ao recebimento de horas de sobreaviso a empregado que
permanecia à disposição da empresa empregadora por intermédio de telefone
celular.
Apesar da Súmula 428 estabelecer que o uso do celular - por
si só – não caracteriza o regime de sobreaviso, a Primeira Turma do Tribunal
Superior do Trabalho concluiu que o empregado de fato permanecia à disposição
da empresa, a qual o acionava a qualquer tempo, limitando sua liberdade de locomoção.
Bastou a publicação deste posicionamento da maior corte
trabalhista do país para que novamente se trouxesse à baila vários
questionamento acerca da utilização de meios telemáticos e controle de jornada.
Oportuno, pois, salientar que a utilização do aparelho
celular ou qualquer outro meio telemático – a exemplo de smartphones,tablets e
computadores – não implica necessariamente no exercício de trabalho e,
portanto, no reconhecimento de labor extraordinário.
Como já salientamos em artigos antecedentes, o direito à
percepção de hora extra, acrescida do respectivo adicional, exige a efetivação
de tarefa e o controle da mesma.
Exemplifiquemos para que reste suficientemente explícito,
considerando as hipóteses sobre as quais passamos a tratar.
Hipótese 1) O empregador envia uma série de mensagens ao seu
empregado após seu horário de trabalho, solicitando sejam realizadas tarefas no
dia seguinte. O empregado, utilizando-se de meio telemático, lê tais mensagens
e, por mais que fique organizando o dia seguinte de trabalho em sua mente, nada
faz. Suponhamos, ainda, que chegue a respondê-las, muito embora pudesse fazê-lo
no dia seguinte.
Hipótese 2) O empregador envia uma série de mensagens ao seu
empregado após seu horário de trabalho, exigindo as tarefas solicitadas sejam
realizadas de imediato. O empregado, portanto, deixa seus afazeres a passa a
realizas as tarefas que solicitadas lhe foram.
Na primeira hipótese não há que se pensar em jornada
extraordinária, pois nenhuma atividade foi exigida pelo empregador. Mesmo que o
empregado tenha decidido – exclusivamente por sua conta – responder às
solicitações, não de pode compreender que houve exigência de trabalho além da
jornada normal.
Já na segunda hipótese, há sim jornada extraordinária, pois
o empregado recebeu a ordem de desenvolver estas tarefas além de sua jornada.
Superada esta questão e desfazendo uma primeira confusão,
certo é que o posicionamento adotado pelo Tribunal Superior do Trabalho
caminhou mais no sentido de reconhecer o sobreaviso e não propriamente a
jornada extraordinária.
O parágrafo segundo do artigo 244 da Consolidação das leis
do trabalho traz a definição legal do que se compreende por sobreaviso, qual
seja: Considera-se de sobreaviso o empregado efetivo, que permanecer em sua própria
casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de
sobreaviso será, no máximo, de 24 horas. As horas de sobreaviso, para todos os
efeitos, serão contadas à razão de 1/3 do salário normal.
Assim, não basta o empregado ter um aparelho celular ou
qualquer outro instrumento telemático corporativo para se caracterizar o
sobreaviso, é preciso que este empregado tenha o seu direito de locomoção
atingido pela real expectativa de ser acionado pela empresa.
Partamos para mais um exemplo. Uma empresa conta com uma
equipe de Tecnologia da Informação que promove todo o suporte aos seus
empregados. Como há trabalho realizado aos finais de semana, solicita que um
dos tecnólogos fique de “plantão” em sua casa, pois pode ser convocado para
solucionar eventuais panes. Este empregado não pode viajar e nem mesmo
permanecer longe de seu aparelho de telefonia celular, pois vive a real
expectativa de ser convocado. Indubitavelmente estamos diante de uma hipótese
na qual resta caracterizado o sobreaviso.
A grande novidade é que, no caso analisado pela corte
trabalhista é que o acionamento do empregado e a prestação de seus serviços se
deram por meio de telefone celular, o que não altera a essência do que já se
dispôs sobre a matéria.
Ocorre, introduzidas de novas tecnologias em nosso
cotidiano, o empregado não é mais obrigado a permanecer em casa à espera de um
chamado, pois o contato pode se dar por bips, pagers, tablets e celulares,
dentre outros meios.
Já em 1995, o Tribunal Superior do Trabalho aprovou a
Orientação Jurisprudencial 49 da Subseção Especializada em Dissídios
Individuais (SDI-1), compreendendo que apenas o uso do bip não seria suficiente
para caracterizar o regime de sobreaviso.
Em maio de 2011, tal orientação foi convertida na Súmula
428, que trata do uso de "aparelhos de intercomunicação",
incluindo-se o celular: O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de
bip, pager ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o
regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência
aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.
Não importa o meio e sim o resultado; se o empregado foi
tolhido em seu direito de locomoção e vivenciou a expectativa de ser acionado,
indubitavelmente resta caracterizado o sobreaviso.
Insta ratificar, não basta que o empregado possua um meio
telemático corporativo para que tenha direito à percepção de horas extras ou ao
adicional de sobreaviso, é preciso que exerça reais atividades laborativas por
exigência do empregador ou permaneça à disposição de sorte a sofrer tolhimento
de seu direito de locomoção.
Fernando Borges Vieira é sócio titular da banca Fernando
Borges Vieira – Sociedade de Advogados
